De por qué no se libró una orden de captura

Las redes sociales y los medios de comunicación, una vez más, abordan una decisión judicial basados en las percepciones subjetivas de la opinión pública, en un asunto que se rige por el derecho; es decir, por normas jurídicas vigentes que están ahí para quien quiera tener el mínimo rigor de consultarlas.

Me refiero al caso de la influenciadora Daneidy Barrera, conocida como Epa Colombia. Se trata de una frívola joven que hizo un video para sus seguidores de las redes sociales, en el que se la ve, martillo en mano, arremetiendo contra bienes de uso público, como puertas, torniquetes y sistemas de lectura de una estación de Transmilenio, con ocasión de su participación en las movilizaciones sociales del 22 de noviembre.

Esta conducta ciertamente está tipificada como delito, puesto que el Código Penal (artículo 265) sanciona con pena de prisión a quien destruya, inutilice o de cualquier otro modo dañe bien ajeno. La conducta se agrava, según el numeral 4° del artículo 266 del Código Penal Colombiano (CP), si recae sobre un bien de uso público.

En ese orden de ideas, no hay duda de que se trata de un acto socialmente reprochable, que justifica la puesta en marcha del aparato sancionador del Estado. Pues bien, eso fue lo que hizo la Fiscalía General de la Nación en este caso: cumplir con su deber constitucional de investigar y perseguir las conductas constitutivas de delito.

Ahora bien, para cumplir con ese deber, la Fiscalía estimó necesario solicitar, ante un juez de garantías, el competente para ello, una orden de captura en contra de la persona que incurrió en ese delito. Tal como se ha divulgado en la información que despertó la indignación pública, la Fiscalía pretende imputarle a Daneidy Barrera dos delitos: daño en bien ajeno agravado e instigación a delinquir con fines terroristas (artículo 348 del C. P.).

A mi juicio, por lo señalado arriba, no hay duda de que se presenta el primer delito: daño en bien ajeno agravado. Sin embargo, no veo cómo los hechos públicamente conocidos puedan encuadrarse en el delito de instigación para delinquir con fines terroristas.

El artículo 348 del CP sanciona con pena de multa (no de prisión) a quien pública y directamente incite a otros a cometer delitos. La conducta se agrava si esa incitación a delinquir se hace con fines terroristas.

Aceptemos, en gracia de discusión, que Daneidy Barrera, al ser una figura pública que comunica contenidos a través de sus redes sociales, incita a sus seguidores al delito, al justificar, en un video divulgado, que sus acciones están bien, porque, según dijo, el “Estado debe responder por los daños con la plata que se roban los políticos”. De acuerdo con ello, sus seguidores podrían verse estimulados a destruir bienes públicos, así como lo hace la influenciadora ─por algo, debe merecer ese título─.

Así las cosas, a lo sumo, podría afirmarse que ella, al publicar ─en las redes sociales─ sus actos vandálicos, está incitando a sus seguidores a que hagan lo mismo; esto es, a que se animen a destruir bienes públicos, incurriendo en el mismo delito: daño en bien ajeno agravado. Sin embargo, de ahí a sostener que los puede incitar con fines terroristas, hay un trecho sideral.

El mismo Código Penal, en su artículo 343, define el terrorismo como la conducta en la que incurre quien “provoque o mantenga en estado de zozobra o terror a la población o a un sector de ella, mediante actos que pongan en peligro” personas o bienes públicos, como los medios de transporte, “valiéndose de medios capaces de causar estragos”. Al respecto, hay que decir que no toda forma de destrucción del mobiliario urbano constituye, por sí misma, un acto de terrorismo.

Nótese que la propia Fiscalía ni siquiera ha manifestado su intención de imputarle la conducta de terrorismo a Barrera; luego no hay fundamento para decir que su presunta incitación a sus seguidores para cometer delitos tenga el fin de provocar zozobra y terror en la población.

Asimismo, mención especial merece la expresión “causar estragos”, que se refiere a la posibilidad de ocasionar daños de una enorme magnitud. La persona que destruye cosas con un martillo se ve muy limitada en esa posibilidad, a diferencia ─por ejemplo─ de quien provoca un incendio o recurre al uso de explosivos de alto poder destructivo.

En suma, la Fiscalía podría imputar, en este caso, el delito de daño en bien ajeno agravado y, eventualmente, el de instigación a delinquir, pero no con fines terroristas. Tendríamos entonces dos delitos: uno que se sanciona con una pena que va de 16 a 90 meses de prisión (destruir bienes de uso público con un martillo) y otro que tiene pena de multa (posible incitación a otros a hacer lo mismo, a través de un video divulgado en las redes sociales).

Pues bien, lo anterior nos lleva al asunto que me interesa tratar desde un punto de vista estrictamente jurídico (no político o sociológico) y que motivó la indignación pública a través de medios de comunicación y redes sociales: que un juez de garantías se haya negado a expedir, en este caso, la orden de captura solicitada por la Fiscalía.

Para que legalmente un juez de garantías pueda expedir una orden de captura, la Fiscalía debe cumplir completamente con seis requisitos imprescindibles en el siguiente orden estricto:

1. Identificar e individualizar al indiciado
2. Establecer que se trata de un delito que podría ser susceptible de una medida de aseguramiento privativa de la libertad (Art. 313 del Código de Procedimiento Penal ─CPP─)
3. Acreditar la existencia del delito
4. Demostrar que el indiciado es posible autor o partícipe de ese delito
5. Acreditar que se cumple al menos una de las finalidades que justifican una restricción de la libertad (Art. 296 del CPP)
6. Sustentar que la orden de captura es adecuada y necesaria para cumplir ese fin

En este caso, el primero de los requisitos es fácil de cumplir para la Fiscalía, tratándose de una persona públicamente conocida. Sin embargo, al seguir con el segundo requisito, vemos que no se cumple.

Para que una conducta punible pueda merecer la imposición de una medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario, tiene que tratarse de al menos una de las previstas en el artículo 313 del CPP. Ni el daño en bien ajeno agravado, ni la instigación a delinquir cumplen con ese presupuesto, especialmente si se tiene en cuenta que ninguna de las dos tiene una pena mínima que sea o exceda los 4 años de prisión (numeral 2°). Recuérdese que una tiene un mínimo de 16 meses y la otra tiene prevista pena de multa.

Otro sería el caso si la Fiscalía hubiese podido probar que se cometió una instigación a delinquir con fines terroristas, pues esa conducta tiene prevista una pena mínima de 80 meses de prisión, que obviamente excede los 4 años. Sin embargo, por las razones arriba señaladas y, según la información disponible, no es jurídicamente posible, en este caso, la estructuración de este delito.

Si ello es así, entonces, el incumplimiento del segundo de los requisitos hace completamente innecesario el análisis de los demás. Por lo tanto, desde el punto de vista estrictamente jurídico, creo que ningún juez de garantías habría podido adoptar, en este caso, una decisión distinta a la de negar la orden de captura solicitada por la Fiscalía.

Irrelevantes resultan para este análisis razones de otra índole, como el hecho de que la persona bien puede merecer la correspondiente sanción social y jurídica por sus actos. Eso no está en discusión. Lo que se discute es si en este caso era imperiosamente necesaria la expedición de una orden de captura, para hacer comparecer ante la justicia a una persona fundadamente señalada de ser delincuente.

Por lo demás, el hecho de que las conductas cometidas no ameriten una orden de captura no implica que quien las cometió no merezca la correspondiente sanción penal, como respuesta legítima del Estado, por unos actos violentos y dañinos.

Por Andrés Rosas